概 述在英美法中，“可采性”是指有关材料是不是被允许在开庭或者审判中作为证据进入司法诉讼程序或一项证据是不是具备在法庭上提出的资格。国内现行法律和司法讲解还没正式采纳这一定义，论及有关问题时，一般表述为“不能作为定案的依据”、“不可以作为证据用”、“不具备证据效力”等[1]。笔者倡导在中国刑事诉讼中引入“可采性”这一定义，即控辩（当事人）双方在庭审开始前与庭审过程中，可以针对不具备可采性的证据向法庭提出申请（即动议），需要法庭予以排除（或不予采纳），并说明其申请所依据的法律规定，比如传说、不有关、普通证人的猜测、非法获得等等。法庭应当当庭决定，并且针对法庭地这种决定，控辩双方均不可上诉。假如法庭决定某项证据不具备可采性，则该证据不可以在法庭上被提出，即不可以够被事实的审理者看见和听见，控辩双方（当事人）的控辩也不可以基于这种不具备可采性的证据来展开，这就需要大家对可采性证据形成一个统一的认识。客观性、关联性、合法性作为具备可采性证据的三个衡量标准，以各自的意识形态存在。其中，证据的客观性当属最重要，它是定性定义，是证据体现客观真实的要件；证据的关联性则是经人的主观判断后才产生的，它是逻辑范围定量定义；证据的合法性是由法律调整后产生的，处在法律范围，它是在证据的客观性和关联性的基础上所形成的一中属性，它进一步缩小了证据客观性的外延范围，但证据的法律价值却增大了。客观性、关联性、合法性是构成一个可采证据的充分条件，三者需要同时拥有。由此不难看出,刑事证据可采性问题的研究也就是对这三者关系的研究[2]，笔者觉得此三者又以合法性最为重点，这也引出了本文论述的关结点——拥有客观性、关联性，却不具“合法性”的非法证据在刑事诉讼中的证据效力。刑事非法证据是不是具备证据效力，或曰怎么分辨刑事非法证据的可采性，能否作为定罪的依据，作为国内刑事诉讼法学、证据法学、刑事审判实务研究中最为复杂的问题之一，它关系到实体真实与程序正当、控制（惩罚）犯罪与保障人权之间的价值取向，国家公权力与公民私权利之间利益冲突的权衡和刑事诉讼价值和目的达成，非常难形成绝对的采信标准。国内现行法律仅对非法取证行为持否定态度，但对非法证据的证据效力尚无明确规定。因此，加大对此问题的理论探讨，合理构想合适国内刑事诉讼实质的非法证据排除规则，对于健全诉讼和证据立法，规范和统一司法实践中的证据采信标准，在中国刑事诉讼中引入“可采性”如此一个理念，对《中国刑事证据法》的拟定、证据采纳的统一规范在刑事审判的形成，无疑具备十分要紧的意义。1、 非法证据定义的界定“非法证据”一词虽为国内刑事诉讼法学理论研究中常见用，却尚无统一的概念。目前对这一定义的表述十分模糊、且非常不同[3]。为了明确本文论述的对象，现将联合国、美国与国内非法证据排除规则理论、实践研究范围的“非法”、“非法取证”这两个单行定义比较讲解如下，以此对“非法证据”作分解释说明明：（一）“非法”依据联合国《禁止酷刑公约》，“非法”的定义是指违反公约中禁止酷刑的规定与“载有或者可能载有适用范围较广的规定的任何国际文书或国家法律”。也就是说，就酷刑而言，公约的缔约国不能违反公约的规定和缔约国所承认的其他国际文书缔约国本国的法律。美国刑事诉讼中不太强调对证据的分类，没象国内一样将证据在法律上界定划分为七种形式[4]。在美国，“非法”二字其实是“非法获得的”几个字的简称[5]。“非法证据”的英文表述为“evidence illegally obtained”，指用不合法的方法获得的证据，一般是指取证过程中侵有被告人的合法权益而获得的证据。在国内，因为还没完全确立非法证据排除规则，所以对非法证据的有关定义没权威性的讲解，依据“两高”的有关司法讲解，可以将“非法”二字理解为违反《中国刑事诉讼法》（以下简称“《刑事诉讼法》”）第43条中“严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗与其他非法办法采集证据”的规定。但从更广泛的意义上讲，还应该包含在取证过程中违反宪法中保障公民权益不受侵害的明确规定与其他法律法规的对定。（国内的一些学者还觉得：证据需要拥有“合法性”，一般包含取证程序的合法性和证据需要符合法律规定的形式[6]，与取证机关、取证职员等都需要符合法律规定，则非法证据应当是一种不拥有合法性的证据。） （二）“非法取证”联合国《禁止酷刑公约》中的“非法取证”范围是指以酷刑、残忍及其他不人道的方法获得被告人或者第三人的口供或情报；美国非法证据排除规则中的非法取证的定义包含以违反取证对象的宪法性权利而获得言词证据和实物证据；国内最高人民法院、最高人民检察院有关讲解中的“非法取证”则是指使用刑讯逼供或者威胁、引诱、欺骗等非法办法获得证人证言、被害人陈述及被告人供述。美国非法证据指在取证过程中侵有取证对象的权利，在审判中不能用作不利于该人的证据，所以，美国非法言词证据一般仅指被告人供述（口供），不包含证人证言等其他言词证据。美国的取证不只指直接取证的行为，还包含为取证行为创造条件的其他行为，比如：逮捕本身不是取证行为，但由于对犯罪嫌疑人推行了逮捕，则为对犯罪嫌疑人进行搜查和扣押创造了必要的条件，或者为获得嫌疑人的供述（口供）创造了条件，因此，逮捕是不是合法也与此有关，是取证是不是合法的判断依据，这又与美国的“毒树之果”理论有关。对于取证的人，依据联合国和国内的法律规定，应当指审判职员、检察职员和侦查职员，与执法职员的指使、放纵、默许下进行刑讯逼供的非司法职员[7]；美国的非法证据排除规则中的“取证”仅适用于国家机关及其员工，一般指警察的取证行为，不包含私人的取证行为。因为对这类定义有着不同理解，大家在研讨非法证据排除规则的时候可能产生误解，就“非法”这个定义而言，笔者觉得，凡属以不合法方法侵犯被取证人合法权利的方法获得，而可能在刑事诉讼中被予以排除的证据皆属非法证据排除规则研究的对象，应当包含在非法证据排除规则的客体范围内；取证时没侵犯被取证人的权利，只是证据本身不符合法律规定的形式，不应是非法证据排除规则研究的对象，只不过的证据采信问题。就“非法取证”而言，笔者觉得，只须是“非法”获得的证据，无论是物证还是言词证据，都要运用一种适当的证据排除规则，将它辩证地排除在刑事诉讼以外。进一步结合国内刑事诉讼法学界对“非法证据”定义的理解和争论，笔者觉得，本文中“非法证据”应该被界定为在刑事诉讼中，法律规定的享有调查、取证权的主体违反法律规定的权限或程序，以违法的方法获得的证据材料[8]。综上，笔者觉得，所谓的“非法证据”应当包含非法获得的口供（被告人供述、证人证言）和非法获得的实物证据。对那些取证主体不合法、内容不合法、表现形式不合法的证据，虽然也不构成严格法律意义上的“合法证据”，并非本文概念中的非法证据，可以称为缺陷证据或不合法证据。2、 非法证据排除规则的基本内容和进步（一）各国非法证据排除规则之比较第一，历史上看来，对非法证据持否定态度最坚决的莫过于美国。该国在排除违法获得的证据方面所进行的尝试，在内容方面历程了从排除违法获得的“自白”到排除违法检查、扣押获得的证据；在适用的原则上，历程了从完全排除到一般适用排除违法获得的刑事证据，并加以例外的经历。并渐渐形成了“毒树结毒果的理论”[9]，以非法获得的证据为线索获得的刑事证据被视为“毒果”而被排除。1986年，美国对“违法获得的证据排除规则”设立了“势必发现”的例外和“善意”的例外[10]。英国虽与美国同属普通法系，但对非法获得的证据的态度与美国却有非常大的不同。英国普通法对非法自白证据确立的一项基本原则是：自白证据并不因其采集的办法和程序上的非法性而归于无效。自白证据的可承认性以其具备的靠谱性为基准[11]。自白证据能否被采纳，重点在于其与案件事实是不是具备有关性即真实有效性，而非在于获得办法是不是合法。在维持自白证据真实性的首要条件下，因获得自白证据办法的非法性而致使自白证据的不可承认性则是遭到严格限制的。法国刑事诉讼法规定司法职员应严格根据刑诉法规定的程序和办法采集证据。在司法实践中，对使用刑讯、欺骗等办法获得的自白证据予以排除，但对非法采集的物证，原则上觉得有证据效力。在德国，其刑事诉讼法规定对非法获得口供予以排除，对其他证据的证据效力则没涉及[12]。日本在二战后深受美国法律规范的影响，在立法上明确规定了自白排除法则；对于物证，日本法院所作的判例则觉得违法没收的物品其本身的性质、形状不变，其证据价值也不变，是不是作为罪证，由法官自由判断。另外，依据有的判例，假如当事人对违法采集的物品作为物证没异议时，法庭经过证据调查后，应一定其证据效力，不予排除。可见，不一样的政治文化基础也决定了非法证据排除规则的不同。总之，各国社会现实情况的不同、对刑事诉讼目的侧重的不同、更深层政治、法律文化的差异，致使了不同国家对非法证据排除规则的不同选择。这类也为国内刑事诉讼法学界、证据法学界对刑事非法证据的排除规则在中国的确立提供了要紧的参考。（二）国内对“非法证据”[13]在司法实践中取舍的规定国内已经于1988年9月批准加入联合国《禁止酷刑和其他残忍、不人道或有辱人格的待遇或处罚公约》，并在禁止酷刑等方法取证方面作出了积极的努力，立法及有关司法讲解中也对非法取证行为也在不同程度上表现出否定态度。《宪法》明确保护公民的人身自由、人格尊严和住宅不受侵犯，禁止非法搜查或者非法侵入公民的住宅，任何公民非经人民检察院批准或决定，或者人民法院决定由公安机关实行不受逮捕等权利[14]。从《刑事诉讼法》第四十三条、《刑法》第二百四十七条都足以看出国内立法对刑讯逼供、诱供与其他非法方法取证已明文禁止，这是贯彻宪法精神，保证公民基本权利的体现。但，1997年修订《刑事诉讼法》时均未规定通过以上非法办法获得的证据能否作为证据用，也未对非法方法获得的证据效力作出排除性规定，其结果只能是致使证据采集的合法性未能得到立法上的制约性保障。由于假如没对非法证据的效力作出排除规定，所有有关取证的禁止性规定的实行及其成效势必被画上问号，并在实践中间接引发了刑讯逼供、非法取证等侵犯公民合法（诉讼）权利的违法现象屡禁不止。立法未解决的上述问题，却由“两高”的司法讲解、公安机关内部规定有不同[15]地解决了。最高人民法院审判委员会于1998年６月２９日通过了《关于实行〈中国刑事诉讼法〉若干问题的讲解》。该项《讲解》第六十一条明确规定：“严禁以非法的办法采集证据。凡经查证确实是使用刑讯逼供或者威胁、引诱、欺骗等非法的办法获得的证人证言，被害人陈述，被告人供述，不可以作为定案的依据。”可见，对于非法获得的言词证据的明确排除，是通过最高人民法院的司法讲解来完成的；但对于是非法获得的物证、书证等实物证据，该《讲解》并未规定加以排除，也就意味着具备证据效力。最高人民检察院也于1997年１月１５日通过，1998年12月16日修订并于1999年1月18日发布了《人民检察院刑事诉讼规则》。该项《规则》第二百六十五条规定：“严禁以非法办法采集证据。以刑讯逼供或者威胁、引诱、欺骗等非法的办法采集的犯罪嫌疑人供述、被害人陈述、证人证言，不可以作为指控犯罪的依据。”《公安机关办理刑事案件程序规定》第五十一条也规定：严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗或者其他非法的办法采集证据。可见，该《规则》、《规定》与上述《讲解》的规定是一致的。从以上介绍不难看出，现在国内的法律、司法讲解、部门规定基本打造在证据材料的类型划分基础之上，对于非法获得的言词证据明确排除，而对于非法获得的实物证据的问题却只字未提[16]。笔者觉得这或许并不是无意的疏漏，而是一种有意的回避。这与长期以来国内刑事诉讼理念、刑事审判实践当中，重“发现实体真实”，轻“实体真实怎么样发现”的惯性思维不无关系。综上，假如在国内打造非法证据排除规则，将因刑讯逼供等非法方法获得的证据予以排除，侦查、起诉的案件将缺少充分证据的支撑，法院据此即可作出无罪的判决。如此做的震慑力将比处罚具体行为人要有效的多，由于这种做法可以迫使司法机关调查采集证据的重点发生转移，从偏重追求“证据之王”——犯罪嫌疑人、被告人口供转向全方位采集、保全多种证据，如通过现场勘验检查、调查证人等方法获得证据。目前，有的区域的司法机关已经开始这方面的试点。辽宁抚顺顺城区检察院推出了《抚顺顺城区人民检察院主诉检察官办案零口供规则》[17]，规定讯问犯罪嫌疑人应允许其作无罪、罪轻的辩解，允许其维持沉默。这一举措，将会有效地防止运用刑讯逼供等非法办法获得证据，也遭到理论界的一致好评。但，大家也应看到，侦查职员涉嫌刑讯逼供等违法犯罪行为的现实并不容人乐观[18]，大家有必要以牺牲肯定的社会利益为代价，打造非法证据排除规则，转变诉讼观念，训练司法职员的合法取证能力，降低违法取证行为的发生。非法证据排除规则的争议及其例外。 非法证据排除规则在各国司法和学术界存在着争议，支持者和反对者各自依据犯罪控制模式理论和正当程序模式理论，围绕着非法证据排除规则所体现的诉讼价值展开着激烈的争论[19]。从司法实践的成效来看，犯罪控制模式和正当程序模式因其过于强调一方面诉讼价值，结果总是顾此失彼。鉴于此，各国都针对本国的实质状况对刑事诉讼模式进行修正和健全，在证据规范上也对非法证据排除规则规定了一些限制和例外。如美国非法证据排除规则的两个例外—“最后或势必发现的例外”和“善意的例外”。前者系指非法获得的证据，假如最后或者势必会以合法方法获得，该证据可使用。后者是指警察所依据的搜查证虽有缺点，但搜查是合法的、善意的，所获的证据也可使用。3、 探寻符合中国国情的非法证据排除规则进步道路合理确立非法证据排除规则对于促进国内依法治国进程意义重大。长期以来，因为没相应的证据规则，国内司法实践中出现了一系列的问题。这类问题集中表目前以下几个方面：第一，因为侦查阶段所获得的证据材料都可以在法庭上作为证据用，法庭审理活动对审前活动不具备任何控制力，即便侦查机关、检察机关的审前活动违法[20]，法庭也没有办法[21]；第二，因为审前程序中形成的各种笔录可以代替本人出庭作证，法庭对证据的调查核实具备很大的局限性；第三，因为法庭调查的证据范围极其广泛，法官对此没必要的限制，漫无边际的证据调查导致了诉讼资源的很大浪费；第四，因为没证据排除规则，一些极易混淆视听的证据也会因其拥有法定的表现形式而进入法庭调查程序，妨碍或误导对案件事实的评价。怎么样尽快形成并打造一种符合中国国情的刑事诉讼证据采信规则、非法证据排除规则已经成为一个十分紧迫的问题。（一）、在国内设立非法证据排除规则的现实意义剖析[22] 第一，合理排除非法证据是诉讼程序公正的势必需要。诉讼作为解决争议的司法活动，本质上需要将公正作为其最高价值。而在程序公正与实体公正不可以并存的时候，将程序公正置于实体公正之上，实行程序公正优先是现代法治国家的一同选择。以合法方法采集证据，保护公民的合法权益，是诉讼程序公正的要紧内容，也是依法惩治犯罪的内在需要。使用非法证据，等于一方面需要公民需要守法，一方面却默认执法职员违法，并承认其违法后果。如此不只被处罚的罪犯心中法律的公正观念荡然无存，而且产生间接鼓励执法职员违法行为的暗示，使宪法及法律有关程序公正的规定丧失其实质内涵。第二，排除非法证据是保障公民权利的势必需要。保障公民权利和有效惩治犯罪是刑事诉讼不可偏废的两项基本任务。97年修订的《刑事诉讼法》加大了保障公民合法权益的力度，强化了对公民合法权利的保护。非法取证行为直接侵有公民的合法权益，与保护公民权利的立法宗旨相背而行。因为社会上每一个公民都是潜在的涉讼主体，都可能成为非法取证行为的侵害对象，因而非法取证行为对全体公民的合法权益都存在潜在威胁。非法取证行为的目的就是要获得所需的证据，因而通过排除非法证据，否定非法取证行为及结果，来达到保障公民合法权益的目的是必要的也是可行的。第三，排除非法证据是文明执法的势必需要。文明执法需要执法职员严格根据法定条件和程序办事，禁止超越职权或滥用职权。非法取证行为与文明执法的需要根本背离。因为国内目前执法职员整体素质不是太高，加之历史上“重实体、轻程序”等思想影响，刑讯逼供等非法取证行为都曾被觉得是合法，更因为非法取证行为确有获得某项证据而揭示案情的实效，导致非法取证行为到今天香火不断，虽然国内刑事诉讼法明确规定了严禁非法取证的原则，但司法实践中非法取证行为仍屡禁不止，这就使得国内目前文明执法的任务相当艰巨。假如确立非法证据的排除规则，就能从根本上消除非法取证行为的因素，从而促进文明执法。第四，确立排除非法证据规则于法有据。国内是联合国《禁止酷刑和其他残忍、不人道或有辱人格的待遇或处罚公约》的参加国，该公约第15条规定：“每一缔约国应确保在任何诉讼程序中，不能援引任何业经确定系以酷刑获得的口供为依据，但这种口供可用作被控施用酷刑者有刑讯逼供的证据”，这一规定因国内加入该公约而具备国内法的效力，也是国内在诉讼中确立排除非法证据规则的依据[23]。如前所述，对非法证据采取合理排除，反映了理想的诉讼追求与诉讼现实情况之间的矛盾，它虽然追求了刑事诉讼的绝对公正，但它是以牺牲实体正义即犯罪得不到应有些惩罚为代价的。绝对排除非法证据作为一种理想化的非法证据处置模式，需要有与之相适应的法制环境和条件为依托。鉴于国内目前社会治安不好的情况还没根本转变，重大恶性案件继续上升，紧急经济犯罪活动仍然猖獗，执法职员整体素质和执法水平不高的近况，假如在司法实践中绝对排除非法证据，将会削弱打击犯罪的力度。因此，依据国内的犯罪情况和司法水平，在对待非法证据效力的问题上，应坚持原则性与灵活性相统一，即坚持以排除非法证据为原则的同时，对排除规则作出必要限制，允许在肯定范围内依据违法行为强度与指控犯罪的紧急程度权衡利弊，决定取舍非法证据，以求得在打击犯罪与维护合法诉讼程序之间达成一种较为均衡的局面，使法律打击犯罪与保障权利有哪些用途可以得到均衡发挥。国内《刑事诉讼法》第43条规定的要义在于从正面意义强调采集证据的合法性和正当性，反对并禁止使用非法办法采集各种证据。这种对证据采集的禁止性规定，是一种对“未然”的非法办法采集证据的警示和预防，但对于“已然”的非法办法采集的证据怎么样处置，从现行法律规范来看，不是法律范畴的问题，而是政策性的问题，这就为学者和司法职员提供了自由判断和评价的空间，成为国内学术界和司法实务界最具备争议性的问题。当然，对非法证据的处置也有趋于一致的地方：采集证据办法的非法性致使证据的“不真实性”或“虚假性”，该非法证据应被排除在诉讼以外。由于这种非法证据的使用，既违反了实体正义之精神，又背离了程序正义的原则，排除非法不实证据是很多西办法制国家的证据规则中所确立的最重要原则。因此，国内关于非法证据取舍争论的真的焦点集中于具备真实性的非法证据，能否因采集证据办法的非法性而排除这种证据。在整个20世纪80年代，围绕这一问题的争论，事实上提出了三种不一样的倡导：第一种倡导为“否定说”，即非法证据无论真实与否，均不具备证据效力，应一律加以排除。其理由在于，刑事诉讼法明确规定了严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、期骗与其他非法的办法采集证据。并推论出用非法证据材料将会助长违法行为，后患无穷。第二种倡导是“一定说”，即觉得但凡是真实的证据材料，即便使用非法办法获得的，也应加以使用。由于国内刑事诉讼法强调实质真实原则，只须对发现实质真实有益的材料就应加以使用，而不因采集证据办法的非法性而影响证据的可采性。第三种倡导为“折衷说”，主要有两种建议：一是将非法获得的口供与实物证据加以不同，前者应一律加以排除，后者不因采集证据的非法性而排除这种证据，只须查证属实就应采纳；二是非法证据原则排除，但应设若干例外情形。拆衷说的这类看法都强调依据具体案件中证据的不同属性和特征采取灵活的对策。进入20世纪90年代，伴随学界对此问题争论的深入，“否定说”和“一定说”看法的极端性和片面性所决定的这两种学说的不科学性日渐凸现出来，渐渐为学界所摒弃，而将视点集中于“折衷说”上。如今学界大多教学者都接纳这一学说，但在此基础上又加以适合的“改良”，这种“改良”后的“折衷说”主要可总结为三种看法：一是非法办法采集的证据，无论是口供，还是实物证据，原则上应加以排除，但应有若干例外。原则上排除非法证据的原因在于切实保障诉讼参与人的权利，抑制非法取证行为，树立司法公正形象等，而排除的例外则出于诉讼均衡价值观的考虑。二是非法口供与非法实物证据加以不同。该说觉得，国内第一应排除非任意性（即非自愿性）的自白，在此基础上对任意性的非法自白加以适合排除。对于非法实物证据，则应一律加以排除，但强调在排除非法搜查、扣押所获的实质证据之后，对被告人应慎重处置，即排除非法证据，并不影响其他证据的效力。三是非法言词证据（主要指口供）一律排除和非法实物证据的原则排除。在排除非法实物证据原则下，设立犯罪行为紧急风险国家安全、社会利益等若干例外。上述国内现在非法证据处置“拆衷说”的三种看法，虽然在对非法证据的处置办法上有肯定不同，但基调是一致的：对非法办法采集的口供和实物证据，都倾向于或原则上加以排除，而只在限制的条件或口供与实质证据排除的侧重点上有所不同。笔者觉得，这种非法证据的排除看法，事实上是对以美国为代表的非法证据排除规则的“喜爱”和认同。这种美国式的非法证据排除的主导思想十分明显，非法证据因其采集证据的非法性，将直接影响其证据的可采性，并被纳入法庭排除的视线。这一非法证据排除规则强调较为完整和彻底的程序正义精神，对于抑制司法职员的诉讼违法和侵权行为，确保诉讼公正，张扬司法民主、法制精神，无疑是有益的。但如此一种理想化的非法证据处置模式，需要有与之相适应的理想化的法制环境和条件为依托，不能否认，美国拥有如此的法制环境和条件。但国内是不是拥有这样的法制基础，换句话说，对美国这一非法证据排除规则精神的继受是不是符合国内的国情。从国内民族心理特点、法律文化传统来看，受几千年的封建专制统治和儒家文化思想的熏陶，国内公民已经形成了“温、良、恭、俭、让”的民族性格特点。大家常见同意了“个人服从集体、集体服从国家”的观念和思想。普通民众对政府权力具备较高的依靠性和信赖感，对国家机关打击犯罪分子、维护社会安全和保障自己合法权益寄托着较高的期望，而对犯罪分子，则表现出深深的憎恶和恐惧，对被害人则更多地抱以同情。在这种背景下，强调程序的正当性，适用类似美国的非法证据排除规则，对非法证据少数例外情形一律予以排除，以最大限度地保障犯罪嫌疑人、被告人的权益，能否为绝大部分公民所理解和同意是非常值得怀疑的。从国内现行刑事诉讼规范来看，国内刑事诉讼结构是以职权主义为基础，吸收当事人主义中某些内容的混合模式。在刑事诉讼目的上更侧重于查明事实，惩罚犯罪，这与美国刑诉结构模式与目的有非常大不一样。这势必致使在国内适用类似美国的非法证据排除规则会导致不少具体规范上的冲突。如国内现行的审证规范就与英美等国地排除规则不相符。国内现在庭审前没专门的审证程序，所有证据包含非法证据径直进入庭审，由审理案件法官予以认定。这类非法证据，只须具备客观性和关联性，其必然会对法官产生不同程度的影响，即便这类非法证据最后被认定“非法”而予以排除，对那些假如没这类非法证据就会形成的“疑案”的案件，这种影响便会表现得更为明显。 （二）不同形式“不合法”证据的证据效力[24]构想针对前文所提到的证据的“合法性”所需要包含的四个方面，依据“不合法”证据[25]的不同表现形式，笔者对下列“不合法”证据作如下具体构想： 1.内容不合法的刑事证据的效力内容不合法的“证据”应被理解为一种“证据材料”，因为该证据不拥有证据的客观性和有关性，没事实上的证据效力。即便其表现形式、取证职员与程序等合法，也不可以作为证据使用，由于不符合刑事诉讼法第42条第1款和第3款的规定，不具备法律效力，不可以作为定案的依据也无须再作进一步查核。 2.形式不合法的刑事证据效力对于证据内容合法，具备客观性、有关性，但证据形式不合法，则可以使用弥补手段使其表现形式合法化，不可以直接作为证据用。实践中，“呓语”、“梦话”与举报别人有犯罪事实的匿名信等，均不符合刑诉法第42条第2款规定的证据形式，因而，只能作为采集证据的线索，不可以作为定案依据。另外，测谎仪得出的结论虽有肯定的科学性，也不可以直接作为证据用。由于其不拥有法定形式，并且也不具备百分之百准确性，对于测谎仪测得的结果，充其量只能作为印证其他证据的一种参考。除此之外，法人或非法人单位就本单位内部某项规章规范及有关组织决定事情等出具的证明材料，如某人是不是受过某种奖励或处分的证明，气象台关于某天的天气证明等，只能作为司法机关剖析判断的参考，不可以用作定案依据。假如确有必要，可以将该材料转化为经办人的证人证言。 3.采集或提供的主体不合法的非法证据的效力采集或提供的主体不合法的非法证据，如由非侦查职员或非法律规定的别的人制作的勘验检查笔录，由生理上、精神上有缺点或年幼，且不可以是非分明、不可以正确表达的人所作的证言及非由有关专家或技术职员制作或非由司法职员依法提供的鉴别结论等，均不可以作为定案的依据。假如这种证据材料反映的内容具备客观性，可以作为线索由法定职员使用合法程序和办法重新取证。这是由于转化这种“证据”不涉及对被告人的权利侵犯问题，又因其具备肯定的证据力，完全可以采取相应的弥补手段，使其具备证据效力。除此之外，国内律师法规定，律师不能泄露在实行职务活动中所得知的当事人的秘密所作的证言，不应采纳为证据。假如允许律师在上述状况下作证，那样就破坏了当事人对律师的信赖，是对整个律师规范的损害，这也是同鼓励当事人寻求法律帮助而支持他们之间保密的政策相违背的。另外，在一般刑事案件中，对同案犯罪嫌疑人、被告人的口供能否作为定案的证据，应作具体剖析，不同对待。假如仅有同案人的供述而无其他证据印证，不应作为定案证据，不然亦属非法证据，由于同案人的供述仍属口供范畴而非证人证言，若以证人证言使用，则属提供证据的主体不合法，应属非法证据；同时，刑事诉讼法第46条规定：“对所有案件的判处都要重证据，重调查研究，不轻信口供。只有被告人供述，没其他证据的，不可以认定被告人有罪和处以刑罚；没被告人供述，证据充分确实的，可以认定被告人有罪和处以刑罚。”据此，在仅有同案人供述而无其他证据的状况下，仅以同案人的供述认定某一犯罪嫌疑人、被告人有罪，是明显违法的，从违法角度讲，也属非法证据。 4.采集或提供的程序、办法、方法不合法的非法证据的效力这部分非法证据的效力是非法证据效力问题的核心。第一，对非法采集、提供的言词证据，主要包含以刑讯逼供、引诱、欺骗及其他不正当办法采集的证人证言、犯罪嫌疑人、被告人的供述和辩解、被害人陈述等，应一律否定其证据效力。“捶楚之下，何求而不能？”这种证据一般虚伪性较大，不利于正确地认定案情；其获得紧急违反刑事诉讼法，侵犯人权；并且，联合国有关文件也一再重申否定该类证据的证据效力。第二，对以非法采集、提供的言词证据为线索而获得的与违法行为没直接因果关系的物证，即本身采集程序等合法，但是以刑讯逼供、诱骗供等所得言词证据为线索而获得的物证，其效力应综合考虑。假如排除这类物证，依据已有证据足以认定案情的，则应予排除。由于认定案件事实并无需重现每一个案件细节，也不需要认定所有些证据。在此情形下，排除此类证据，既能达到刑事诉讼目的，又最大程度地降低了使用非法证据的负面成效。假如排除这类物证就不可以定案，笔者觉得应当依据采集证据的违法行为的“违法”程度及采集主体的主观恶性大小，根据不同状况，分别处置。对于构成犯罪，或紧急违法的采集言词证据的行为，以该言词证据为线索获得的物证应予以排除。对于只构成轻微违法的非法采集言词证据的行为，以该言词证据为线索获得的物证可以不予排除。这是在特定状况下，对惩罚犯罪与保障人权进行必要的价值权衡的结果。当非法取证行为已经构成犯罪或紧急违法的，其不只违反了刑事诉讼法，妨害了司法公正，而且，紧急侵犯人权，违反了宪法。在追求实体真实与程序正义之间，大家理应选择后者。当非法取证行为仅为轻微违法时，其风险性不大，甚至远小于犯罪本身的害处性。这个时候，在实体真实和程序正义之间，大家应该选择前者。在这里，笔者要指出，假如言词证据是公安司法职员通过对证人或被害人用非法方法获得的，又以该言词证据为线索获得相应的物证，在这样的情况下，可以佐证犯罪嫌疑人（被告人）确有犯罪事实存在的物证应予以辩证地使用。由于，对该类物证的获得并没侵犯犯罪嫌疑人、被告人的合法权利，不可以由于司法职员对第三人推行违法行为而让被告人获益，甚至逃脱法律的严惩。对该违法行为导致证人、被害每人身、财产损失的，证人、被害人可以通过诉讼请求国家赔偿或者民事赔偿。有关机关应付违法的司法职员依据其过错程序予以必要的行政惩戒或刑事处罚。最后，对于违反搜查、扣押程序或其它法定程序而获得的证据，其效力也应依据具体状况而定。对于轻微违反搜查、扣押实行规定的，如因客观缘由遗忘搜查证、搜查证因无意的疏忽而没盖章或搜查时违反了规定的程序或范围（先推行搜查和扣押的行为，后出示有关证、令的），实行完毕后才发现错误，并且，一旦排除这种物证、书证，就会导致犯罪人得以逃脱应受的法律制裁时，不适合排除这种物证、书证。由于，从执法职员主观上看，其是出于善意的过失，主观恶性较小；从导致的客观后果上看，其对被实行搜查或扣押的人的权利损害轻微；从所获证据有哪些用途来看，其对佐证犯罪事实，对定罪量刑具备要紧意义，若被排除就会放任犯罪分子。假如执法职员主观上出于故意，客观上紧急违法、侵权，如故意伪造、篡改司法文书或指使非司法职员进行搜查、扣押所获证据则应一律排除。这里大家还应该注意几种“例外”情形。一是“紧急状况”下的例外。国内刑事诉讼法规定：进行搜查，需要向被搜查人出示搜查证。在实行拘留、逮捕时，遇有紧急状况下，仅在表明推行搜查行为的职员具备相应职权基础上，允许不用搜查证。据此，在实行拘留、逮捕时，遇有紧急状况，没搜查证而进行搜查的，所获证据，可不予排除。二是无直接因果关系的非法证据的例外。执法职员在进行违法搜查、扣押时，发现了与本案无关的其他犯罪的证据，该证据效力不应予以排除，但应进行程序上的弥补。三是“被告人赞同”的例外。被告人赞同作为证据用的“非法证据”，其效力应予一定。对非法证据进行取舍的重点是看是不是侵有被告人的宪法性权利和诉讼权利及其侵犯的紧急程度。被告人赞同用或需要用的，一般是对被告人有利的证据。并且，经过“赞同”，非法证据的负效应大大减小了。 5.涉及风险国家安全或重大社会公共利益的“不合法”证据效力问题对于涉及风险国家安全的在采集程序、办法等方面违法的刑事“不合法”证据，应一定其效力而不予排除（当然也可依据状况，在法律允许和不悖伦理道德的首要条件下采取必要的弥补手段，使之合法化），由于没任何利益比国家安全更具保护价值。另外，对于涉及风险重大社会公共利益的在采集程序、办法等方面违法的刑事证据，也不应予以排除。大家不应该忽略如此的事实，一些用不合法办法获得的证据对于打击紧急犯罪所具备的要紧用途，与排除这类证据可能引起的负面效应——社会治安情况恶化，被害人对公安司法机关乃至社会的不满情绪，广大人民群众心理不平衡等。必要时，为了重大社会公共利益，大家在慎重衡量后，可以牺牲极小部分程序正义来达成惩罚犯罪的需要。至于将什么犯罪视为风险国家安全和重大社会公共利益的犯罪，立法可以采取明文列举，或进行概括性列举。但应预防将所有性质紧急量刑较高的犯罪均讲解为风险国家安全或重大社会公共利益的犯罪，以免使例外成为一般。 （四）关于刑事证据采信规则有关配套规范的构想 1.设立证据的庭前审察规范如前所述，国内没专门的庭前审证规范，所有证据，包含非法证据，一律进入庭审，由审理案件的法官一并裁断。这使得非法证据，尤其是立法规定应当排除但具备客观性、关联性的非法证据，对法官的“自由心证”产生重大影响。即便这类证据最后被认定为应予排除的非法证据，其实质的影响却难从法官的头脑中消失，可能仍会对法官认定案情产生潜在的影响。对那些假如排除非法证据会形成“疑案”的案件，这种潜在的影响，或许会使法官感觉“疑案不疑”，并据此对案件作出判断。因此，笔者建议，设立证据庭前审察规范，由预审法官对证据进行审察，将法律规定应予排除的非法证据预先排除，以免对庭审法官产生不好的影响。对证据审察的法官应回避参加法庭审理。当然，证据是不是具备证明力，应在庭审中予以认定，而不是证据庭前审察的任务。 2.健全对非法取证主体的惩戒规范仅仅规定对某种非法获得的证据予以排除还不可以较好地预防非法取证行为，因此，还应打造和健全对非法取证主体的惩戒规范，将司法职员的自己利益与取证行为的合法性相联系，促进其依法取证。国内刑法第245条规定对某些非法取证行为已经规定了相应的刑事处罚。该条法律规定，非法搜查别人身体、住宅，或者非法侵入别人住宅的，处三年以下有期徒刑或者拘役。司法员工滥用职权犯前款罪的，从重处罚。司法员工对犯罪嫌疑人、被告人实行刑讯逼供、或者用暴力逼取证人证言的，处三年以下有期徒刑或拘役。然而，这里的规定仅仅针对非法取证行为已构成犯罪的情形，显然还是不够的。实践中，还有很多违法甚至紧急违法，但尚不构成犯罪的非法取证行为，对推行这类行为的司法官员也应规定相应的惩戒规范，需要其承担相应的法律责任。这类法律责任包含行政责任、经济责任等。其中，行政责任由司法机关内部规定并实行。经济责任，可通过请求国家赔偿或民事诉讼渠道予以确定。 3.健全对权利受侵害者的保障机制第一，对于证人、被害人权利因非法取证行为遭到侵害的，司法员工除承担刑事责任、行政责任外，还应按国家赔偿法和有关法律由所在机关对被侵权人的人身、财产的损害进行赔偿。然后，再由所在机关向司法员工行使追偿权。第二，对于遭到非法取证行为侵害的犯罪嫌疑人、被告人而言，如因非法证据排除形成疑案的，应根据“事实不清、证据不充分”作出对被告人有利的无罪判决。犯罪嫌疑人、被告人遭到人身伤害或死亡的，其本人或近亲属有权需要民事赔偿。立法应就有关规定进行健全，切实保障受非法取证行为侵害人的实体和程序上的利益。（五）非法证据排除规则在国内确立的现实影响鉴于刑事诉讼活动应具备惩罚犯罪和维护正当程序以保障人权的双重目的，打造合适国内国情的刑事证据采信规则，特别是非法证据排除规则在国内的确立，“对制止国家机关的违法行为，预防国家权力对个人权利的任意侵犯”[26]等是很有益的。设立非法证据排除规则是社会主义法治在刑事诉讼规范上的体现。社会主义法治的一个要紧内容就是制约国家权力的滥用，充分保障公民的人身权、财产权与其他权利不受公权力的非法干预和侵犯。非法证据排除规则的规范价值正体现了社会主义法治的目的和需要。设立非法证据排除规则是健全国内刑事证据的规范的需要。国内的有关法律、司法讲解、部门规定虽然明确规定了对用刑讯逼供、引诱、欺骗等非法的办法获得的证人证言、被害人陈述、被告人供述不可以作为定案依据，应当排除，但对上述三种证据同属言词证据的其他证据和非法获得的物证，与非法证据的衍生证据的效力都没作出规定。因此，需要对非法证据的效力作出进一步的规定。 设立非法证据排除规则有益于提升司法职员的素质 ，推进侦查工作的正确进行。设立和适用非法证据排除规则，可以使司法职员降低对口供的依靠程度，促进他们在采集证据时更多地注意程序的合法性，不断提升业务素质，特别是提升采集、剖析、运用证据的能力。同时可以使司法机关注意加大对司法职员的培训和教育，使他们成为优良的执法职员。 设立非法证据排除规则，有益于降低和遏制刑讯逼供与非法拘禁现象的不断发生[27]，保护犯罪嫌疑人和被告人的合法权利。国内宪法明确规定公民的人身权、财产权、民主权利和其他权利不受侵犯。但长期以来，在国内刑事诉讼活动中，因为“重实体、轻程序”、“重打击、轻保护”的倾向较为紧急，犯罪嫌疑人、被告人的合法权益没得到切实、有效的保护，导致了一些冤假错案。因为法律虽然禁止非法取证行为，但并没彻底否定非法证据的效力，这就为刑讯逼供、非法拘禁等非法取证行为提供了滋生的土壤。设立非法证据排除规则，可以使一些司法职员刑讯逼供、非法拘禁的行为徒劳无益，从而在根本上遏制和消除刑讯逼供和非法拘禁现象。 伴随现代刑事诉讼理念在不断深入人心，面对国内司法实践中刑事证据采信无“法”可循的问题，最高人民法院以现行立法为基础已经开始了创制证据规则的尝试，并初步形成了少量的证据规则。但，从大体上看，国内现有证据规则不只在数目上难以满足司法实践的需要，而且证据规则的内容也过于粗糙，不具备完整性和可操作性。伴随国内刑事诉讼法的修改，“控辩式”庭审方法在国内刑事审判中的不断深入，在控辩双方直接向法庭举证的状况下，庭审中的对抗性不断增强、当事人的举证责任也不断强化，在这样的情况下，确立和遵守必要的证据规则，对于指导当事人采集证据、保障庭审顺利进行、提升诉讼效率；对于保证案件事实的真实回复，预防无约束的控辩；对于达成庭审的有序化，保证刑事诉讼的科学与有效的运作，都具备十分要紧的意义。4、 结 语法律在形式上是一个规则体系，但这个体系并不完备，一直存在着如此或者那样的缺憾，大家牺牲自由以换取法律的保护，可有时大家的法律却伤害着大家，这只是大家从法律这一规则体系以外所见到的悖论。仅从法律自己的角度来讲，任一规则体系的缺点是与生俱来的，也就是说是大家永远不可以克服的。某种意义上讲法律永远是在公平与效率之间徘徊，这两个价值维度是大家追求的终极目的，可有时大家不能不为其中一个牺牲掉另一个，因此大家最后面对的不是是与非的问题，而是对两种价值的取向，选择哪一种价值作为侧重都不是不正义的，需要辩证地、客观地、具体地看待两者之间的取向。笔者作为一个对刑事证据的证据效力颇有兴趣的本科学生，就此发表了我们的一些粗略的、尚不成熟的见解，不当之处，还望各位学者老师们批评指正。参考文献工具书类：[英]戴维·M·沃克：《牛津法律大辞典》，邓正来等译，光明日报出版社1998年版。陈光中：《刑事证据法专家拟制稿》，中国法制出版社，2004年1月教程类：张旭、李永红主编：《刑事诉讼法学》，中国人民大学出版社2003年1月任惠华：《侦查学原理》，法律出版社，2002年1月谢玉童：《证据法学案例课程》，中国人民公安大学出版社，2001年1月专著类：杨宇冠：《非法证据排除规则研究》，中国人民公安大学出版社，2002年11月张少林：《刑事证据的运用》，中国方正出版社，2003年8月刘善春：《诉讼证据规则研究》 中国法制出版社， 2000年5月龙宗智：《刑事庭审规范研究》，中国政法大学出版社，2001年11月何家弘：《刑事审判认证指南》，法律出版社，2002年7月杜世相：《出庭公诉研究》，中国检察出版社，2000年3月论文类：任玉芳、聂福茂：《论立法应排除非法获得的口供证据》，中国政法大学学报，1996.2俞树毅：《论违法证据排除法则在国内的适用》，兰州大学学报，1996.24马越常：《论国内刑诉中非法证据排除规则》，辽宁大学学报，1999.1牟 军：《英国非法证据的处置规则与国内非法证据取舍的理性考虑》，《宁夏社会科学》，2000.4郑 旭：《引入可采性定义应注意与证明力的区别》，《检察日报》佘 川、程 辉、葛娟娟：《论刑事诉讼非法证据排除规则》，《法律科学》，2001.3韩帮强、王红英：《论刑事非法证据的证据能力》，国家检察官学院学报，2001.5佘 川：《论刑事诉讼中非法证据的价值冲突》，《人民检察》，2000.9陈 儒：《论非法证据排除法则》，（ http://www.law-lib.com）王国忠：《建构国内非法证据排除规则的设想》，（http://www.law-lib.com）袁 力：《浅析刑事非法证据之证据能力》，山东公安高等专科学校学报，2001.6杨 力：《略论刑事诉讼证据形式来源的合法性》，《学海》，1999.1张桂勇：《论对非法证据的排除》，中国人民大学学报，1995.6孙孝福：《从证据运行行为的失范性看非法证据的效力—关于国内设立证据排除规则的展望》，《法商研究》，1997.5商文艳：《论非法证据排除规则》，辽宁商务职业学院学报，2001.3章 海、陈少华：《论刑事证据中的排除法则》，《法学评论》双月刊，1996.4

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[1]郑 旭（中国政法大学刑事司法学院副教授、法学博士），《引入可采性定义应注意与证明力的区别》：证据的可采性问题是针对法院而言的，而不是针对检察院而言的。可采性是解决一项证据是不是可以被法庭采纳的问题，对可采性存在争议的证据，应当由控辩双方提出动议，由法官进行听审，最后决定是不是具备可采性。因为检察院是公诉机关，它不可以对案件作出最后的实体性决定，它排除非法获得的证据只不过一种初步的对证据效力的判断，其提供给法庭的证据是不是可采，最后还要由法院来决定。因此，在刑事证据法中规定的是法院对证据可采性的确定问题，或者说主要规定证据相对于法院而言的可采性问题。 但，不能否认的是，证据可采性的判断规则对检察院或有重大影响。检察院在提起公诉之前，应当依据证据可采性的规范来衡量我们的控诉证据，决定什么证据在法庭上提出，什么证据不向法庭提出，以保证起诉的水平。不只这样，证据的可采性规则还会对侦查机关的侦查行为、取证行为产生巨大的影响，由于假如违反了该规则的需要，警察的取证活动就没办法达到追诉犯罪、惩罚犯罪的目的。[2]郑 旭（中国政法大学刑事司法学院副教授、法学博士），《引入可采性定义应注意与证明力的区别》：证据“可采性”的实质内容体目前一系列的证据规则之中，证据规则决定着一项证据资料能否为法庭所同意。[3] 《牛津法律词典》有“非法获得的证据”词目，解释为“通过某些非法方法而获得的证据”；中国《诉讼法大辞典》列有“非法证据”的词目，解释为“不符合法定来源和形式的或者违反诉讼程序获得的证据资料”， 《中国司法大辞典》将它界定为：不符合法定来源和形式的或者违反诉讼程序获得的证据资料。这三种讲解包括了“非法获得证据”，也包括了证据形式不合法的情形，但均忽视了采集、提供证据主体不合法的非法证据，存有片面性，没全方位讲解非法证据的定义及内涵。笔者觉得，要确切地界定“非法证据”的内涵，必先对与之相有关的“非法”、“非法取证”两个关联定义有所认识。[4] 见《中国刑事诉讼法》第42条。[5]在美国非法证据排除规则中的“非法证据”的定义并非指证据的形式，仅指国家机构的侦查职员取证的方法非法。就非法证据排除规则的原始含义而言，“非法”中的“法”原为特指，这个定义在刚开始仅指违反美国联邦宪法第四修正案有关不能进行不合理搜查和扣押之规定[5]，假如违反了这条规定所获得的证据（一般是物证），即为非法证据而不可以在刑事司法中用。这也可以被叫做狭义的非法证据排除规则。在该规则的进步过程中，“非法”的定义也有所进步，目前泛指所有违法采集证据的行为，已经不再限于宪法第四修正案所规定的范围。[6]中国《诉讼法大辞典》对“非法证据”的界定：不符合法定来源和形式的或者违反诉讼程序获得的证据资料。与之对比，国内证据的合法性需要符合以下四个条件：1、证据需要具备合法形式。2、证据需要是由法定职员根据法定程序采集和运用。3、证据需要有合法的来源。4、证据须经法定程序查证属实。以上对证据合法性的讲解是论述证据效力所必要的，即一件事实要成为刑事司法中定案的依据须拥有相应条件经过肯定的程序加以认定，不然不可以成为法院定案的依据。[7] 见联合国《禁止酷刑和其他残忍、不人道或有辱人格的待遇或处罚公约》第1条；国内现行法制环境下独有些司法机关与党政纪检部门联合办案等过程中的纪检、监察干部；公安业务中的治安联防队员、协警。[8]这肯定义包括下列几个方面的内容：第一，本文非法证据仅产生与刑事诉讼中证据采集过程中。采集证据就是侦查职员发现、固定、提取与案件有关的各种证据材料的活动，非法证据只能产生于这个过程中。第二，非法证据的“非法”应该是针对采集证据的办法、方法和程序而言。国内刑事诉讼法对怎么样采集证据有有关的程序性需要，假如违反了这类需要，采集的证据就是非法证据。第三，非法证据的采集主体是特定职员，即富有采集证据职责的侦查、起诉和审判机关员工，采集证据的非法办法也是针对特定客体，即犯罪嫌疑人和被告人。[9]“Poisonous fruit of poisonous tree”[10]其后短短几年中又增设了一些例外，如“独立来源”、“因果联系削弱”、“质疑”的例外。[11]笔者觉得，此类自白证据应当以是不是发现了客观真实、还原了事实真相为依据来进行取舍，同时应增强由旁证进行佐证。[12]原西德最高法院依据基本法第1条“人之尊严不可侵犯”，第2条“每人均有需要自由进步其人格之权利”和第10条“信件秘密及邮件与电讯秘密不可侵犯”的规定，指出违法窃听得到的录音及非法获得的日记不能作为认定被告人有罪的证据。[13] 《牛津法律词典》有“非法获得的证据”词目，解释为“通过某些非法方法而获得的证据”；中国《诉讼法大辞典》列有“非法证据”的词目，解释为“不符合法定来源和形式的或者违反诉讼程序获得的证据资料”，这两种讲解包括了“非法获得证据”，也包括了证据形式不合法的情形，但均忽视了采集、提供证据主体不合法的非法证据，存有片面性，没全方位讲解非法证据的定义及内涵。此处对该定义界定为本文第一部分的论述。[14]由检察机关的反贪部门实行侦查的自侦案件中，由于反贪局事实上承担了刑事诉讼中的侦查职责。笔者觉得，此类案件的侦查机关和检察机关是同一个检察院，势必使得批捕、起诉等环节的被监督力度大大削弱，其批准逮捕和审察起诉过程中更要加大对侦查期间形成的各类证据（言词证据）的审察。[15] 笔者觉得此处涉及的司法讲解对待非法获得的言词证据和实物证据还是有明显有什么区别。[16] 除公安机关的《规定》外，最高人民法院、最高人民检察院的《讲解》和《规则》均明确指出要排除的证据类型为言词证据。[17] 《辽沈晚报》，2001年3月30日，http://www.lswb.com.cn/2001/3/30/yw03.htm[18] 侦查职员借用纪检监察机关的办案职员避免法律规定，通过混淆推行取证行为主体、延长侦查时间等方法，实质非法取证的现象也是数见不鲜。此类问题，尤以纪检监察部门牵头，公检法多部门联合办案这种情况十分突出。[19]犯罪控制模式倡导刑事诉讼的价值和目的在于打击犯罪的高效率，在惩罚犯罪上不具高效率的刑事诉讼，不论是对社会还是对个人自由，都是有害无益的。因此，反对者觉得，为了有效地揭露犯罪、打击犯罪，不可以过分限制侦讯职员的手脚。对于非法证据，只须能与其它证据印证，确属真实材料，即可以运用，证据的获得办法不影响证据的证明效力，不可以因方法非法而否定属实的证据，因此证据排除规则并无必要；正当程序模式对犯罪控制模式所追求的刑事诉讼的效率价值持消极态度，它觉得刑事诉讼的价值在于其公正性。为了达成刑事诉讼的公正价值，就必需对国家权力进行必要的制约，由于不受制约的权力势必会被滥用。个人相对国家而言，处于弱势，容易遭到国家权力的侵犯。因此，在刑事诉讼上限制国家的权力，就是对被告人权利的保护，表目前证据的采集上，为了预防权力滥用，保障人权、保证被告人遭到公正审判，就需要严格根据法律规定的正当程序采集，严禁非法采集证据。非法采集的证据即便是真实的，也不应采纳，只有如此才能有效地抑制侦讯权的滥用。[20] 主要指侦查取证、审察起诉的过程中存在有关法律法规、《司法讲解》明令禁止的行为。[21] 检察机关除去在诉讼中担负审察起诉、指控犯罪的检察职责，还肩负着法律监督的职责，但在司法实践中，对侦查机关（含自侦案件的检察机关自侦部门）、检察机关在审前行为的监督一直表现出消极的不作为。[22] 非法证据证据效力的争论及考虑。[23]另：1、国内《宪法》第三十七条规定：“中国公民的人身自由不受侵犯。”禁止非法拘禁和以其他非法办法剥夺或者限制公民的人身自由、禁止搜查公民的身体。“第三十九条规定：”中国公民的住宅不受侵犯。禁止非法搜查或者非法侵入公民的住宅。”第四十条规定：“中国公民的通信自由和通信和秘密受法律保护，除因国家安全或者追查犯罪的需要，由公安机关或者检察机关根据法律规定的程序通信自由和通信秘密。”宪法用以上禁止性条约明确否定了非法搜查（非法扣押行为总是是与非法搜查相伴的），虽然刑事诉讼法据此规定了搜查、扣押的程序，但对违反程序的非法搜查、扣押行为却没相应的手段。这势必使宪法的禁止性条约得不到切实、有力的贯彻。因此，可以说，在国内设立非法证据排除法则，不只有宪法的依据，而且是宪法的需要；２、国内《刑事诉讼法》第十二条规定了“未经人民法院判决，对其他人都不能确定有罪”的无罪推定原则，而无罪推定就是对刑讯逼供等非法取供的否定。刑事诉讼法同时也对严禁非法采集证据做出了原则性的规定；３、在国内刑诉法学界，证据具备客观性、关联性、合法性三大特点的倡导已成为通说，并在证据理论中占统治地位。虽然也有人不承认证据具备合法性的特点，觉得证据是客观存在着的事物，在司法职员采集它之前就已经客观地存在着，无论合法采集或者非法采集都不可以改变它的性质。因此，只须证据属实，不论采集的方法是不是合法，都具备证据效力。但持这种看法的毕竟是少数。大部分人觉得，刑事证据有其特定的意思，不同于一般意义上的证据。证据的内容是客观的，但证据的采集却是一个掺杂主观的过程，非法取证，非常可能使证据失真。因此，在司法职员根据法定程序采集并进行审察而作为用之前，任何客观存在着的事物，都不具备刑事证据的性质。证据具备合法性特点是不可以否定的，采集证据需要严格根据法定程序进行，非法采集的材料不可以作为证据用，应予以排除。这好似把毒树砍掉，并把毒树上的毒果与之一同埋葬的道理一样，其逻辑关系是显而易见的。[24]证据可采性与证明力既对立又统一，可采性是证据证明力的首要条件条件，只有具备可采性才能成为证据，才能有证明力可言；证据材料需要先有可采性，即先成为适格的证据 ，或具备证据效力，而后才产生证明力问题。从程序上讲，先是解决证据材料的可采性的问题，然后由法官自由裁量其证据价值。[25] 包含各种非法证据、缺陷证据。[26]刘善春等《诉讼证据规则研究》，中国法制出版社 2000年十月版。[27] 理论界对此“非法拘禁”的突出争论主要集中在纪检监察部门的“双规”、“两指”是不是具备现实意义上的法律依据，或是是凌驾于法律之上的部门（组织）内部制约。